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2015 La estabilidad en el empleo de los trabajadores discapacitados en Colombia

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La estabilidad en el empleo de los trabajadores discapacitados en Colombia

​​​​​​​​Opinión 

La estabilidad en el empleo de los trabajadores discapacitados en Colombia ​

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Kelly Viviana Aristizábal Gómez
Docente investigadora de la sede Santa Marta.
Abogada
Especialista en asuntos de Derecho público y laboral
Magister en Derecho, candidata a Doctora en Derecho, líder del grupo de investigación Uccidergrup, investigadora en temas de derecho laboral, población vulnerable, solución de conflictos y derechos humanos, con 8 años de experiencia investigativa en la Universidad Cooperativa, docente de pregrado y postgrados.



1. Aproximación al concepto de discapacidad 
La noción de discapacidad ha sido un tema objeto de controversias en el desarrollo de los mecanismos de protección a esta población. En efecto, es sólo hasta la segunda guerra mundial con el surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos que se produjo un importante cambio en la concepción de la problemática de las personas con grave discapacidad física o mental por cuanto se le dejó de percibir como un asunto exclusivamente médico o patológico, objeto de regulación y estudio por el derecho privado, para convertirse en un tema vinculado directamente con el principio de dignidad humana y de la órbita de aplicación, en especial, del derecho laboral y de la seguridad social. (Corte Constitucional ,2006).

Sin embargo, desde entonces, se ha presentado una enorme dificultad para definir y delimitar el concepto de discapacidad. En el derecho interno, la Ley 361 de 1997 no define en forma expresa el término. 

La falta de dicha precisión en torno a quiénes se entienden como discapacitados generó grandes controversias por vía jurisprudencial como más adelante se mostrará.

No obstante, dicha conceptualización a avanzado un poco desde la perspectiva legal. En dicho sentido, el panorama empieza a aclararse un poco a partir de la ley 1618 de 2013, en razón de que a través de la misma se establece expresamente que por discapacitados se entiende se entienden todas aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir la participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás (Congreso de la Republica, 2013).

2. Acercamiento a la definición de la estabilidad en el empleo.
Murgas (2005) recopila las definiciones más usuales, que logra ubicar en mayor medida en este importante principio: Russomano (Citado por Murgas, 2005), la entiende como el obstáculo que se opone al libre despido del trabajador por un acto unilateral del empleador; De la Cueva la entendía como “un principio que otorga carácter permanente a la relación de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad del trabajador y sólo excepcionalmente de la del patrono, cuando ha existido un incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador o han ocurrido  circunstancias ajenas a la voluntad de los sujetos de la relación, que hagan imposible su continuación”. (De la Cueva, 2004) (Estabilidad absoluta), Devealí (Citado por Murgas, 2005) la definía como “el derecho del empleado a conservar el puesto, durante toda su vida laboral, no pudiendo ser declarado cesante antes de dicho momento, sino por algunas causas taxativamente determinadas.  

De Buen Unna,  (Citado por Blanco, 2008) en cambio, afirma que “La estabilidad es el derecho del trabajador mientras su actividad sea necesaria para el empleador, es una clara referencia que podemos considerar como estabilidad relativa, pues centra su existencia en la necesidad del servicio. (Blanco, 2008) con contundencia el catedrático español Montoya Melgar (Montoya, 2002) afirma que “La estabilidad de los trabajadores en sus empleos es un principio dotado de doble proyección: De una parte, posee una proyección eminentemente social, que se refiere al interés del trabajador a permanecer vinculado a la empresa (interés obvio puesto que el trabajo es medio de vida y vehículo de inserción social de quienes lo prestan), y, de otro lado, una proyección eminentemente económico-productivo, que se refiere al interés del empresario en adaptar el volumen y la duración del trabajo a las necesidades productivas, organizativas o de otra índole, de la empresa”. 

En consecuencia el interés del trabajador reside en que su contrato de trabajo sea de larga duración, de ser posible fijo y bien remunerado; y para el empleador su interés radica en que la estabilidad en el empleo dependa del buen desempeño y productividad del trabajador y, desde luego, de la prosperidad de la empresa. (Blanco, 2008).

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3. Alcances tradicionales de la estabilidad en el empleo
La estabilidad absoluta se configura cuando la violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador. (De la Fuente, 1976).
La estabilidad relativa, en cambio, se configura en los restantes casos en que existe protección contra el despido pero ella no llega a asegurar la reincorporación efectiva del trabajador. (De la Fuente, 1976). la estabilidad en el empleo ha tenido diversas manifestaciones en el ordenamiento jurídico Colombiano.  En este sentido hay normas que propenden por una estabilidad en el empleo absoluta como es el caso del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 y hay otras que  por el contrario le apuestan a relativizarla como es el caso de la ley 789 de 2002 artículo 28.

4. La estabilidad en el empleo en los casos de trabajadores con discapacidad 
Alcance de la Ley 361 de 1997: ¿cuestión de perspectivas? Es quizás este uno de los factores que más incide de manera diferente-dependiendo de la Corte que estudie el caso- en la procedencia o no de la terminación del contrato de trabajo de un discapacitado. 
La anterior postura se sostiene por lo siguiente: Si el caso de un trabajador discapacitado se estudia a la luz de los pronunciamientos de la Corte constitucional se llegaría a la siguiente conclusión: La ley 361 de 1997 ampara, por una parte, a aquellos que tienen la condición de discapacitados, y que como tales han sido calificados por los organismos competentes. Sin embargo, también cobija a quienes, sin tener tal calificación se encuentran en una situación de debilidad manifiesta debida a la ocurrencia de un suceso que afectó su salud (Corte Constitucional, 2006),  a contrario sensu, si el mismo caso se estudia desde la perspectiva de la Corte Suprema de justicia sala laboral, la conclusión sería la siguiente: “para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere que tenga una limitación moderada, severa o profunda. “ (Corte Suprema de Justicia, 2009).

4.2. Estabilidad en contratos de trabajo a término fijo. ¿Encuentros o diferencias jurisprudenciales?
Frente a este tema, tampoco existe unanimidad de criterios entre las Cortes. En este sentido,  si se examina el alcance de este principio en la modalidad de contrato de trabajo a término fijo desde la perspectiva de la Corte constitucional se encontraría que: “De conformidad con el desarrollo jurisprudencial que ha hecho la Corte en torno al principio de estabilidad laboral que consagra el artículo 53 de la C.P., éste se configura y se realiza, en el caso de los contratos a término fijo, cuando confluyen los siguientes presupuestos constitutivos del mismo: Cuando al trabajador tiene la certidumbre y la garantía de que conservará el empleo, en la medida en que subsista la materia de trabajo y el haya cumplido satisfactoriamente con sus obligaciones, de manera tal que el empleador, motivado por las necesidades de la empresa, deba renovar el contrato. (Corte Constitucional, 1998). 

Lo anterior implica, sigue diciendo la Corte, que el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte la efectividad del principio de estabilidad, de ninguna manera puede pensarse que no se le puede dar por finalizado el vínculo contractual a un trabajador,  luego de habérsele dado el aviso que señala el precepto en comento (artículo 46 del código sustantivo del trabajo) porque no es cierto que mientras subsistieran las causas que le dieron origen, el vínculo permanecería vigente en el tiempo, esto sería como cambiarle el término de fijo por el  indefinido sin más, cuando el precepto sólo habla de renovación, que de ninguna manera cambia la naturaleza del contrato, lo cual solo depende del acuerdo de voluntades.(Corte Suprema de Justicia, 2003).

4.3. Estabilidad en contratos de trabajo por realización de la obra. ¿Posición unánime? 
Aunque en principio la postura de la corte suprema de justicia sala laboral y la Corte Constitucional era unánime al considerar que una vez terminada la obra existe causa objetiva para proceder a la extinción del contrato de trabajo, recientemente ha existido una variación en los pronunciamientos de esta última corporación.

cuando la existencia de una relación laboral está sujeta a un contrato de trabajo a término fijo o por duración de la obra, el vencimiento del citado término o la realización de la obra, no significa, irremediablemente, su terminación tratándose de trabajadores que sufren limitaciones físicas o mentales, siempre que se advierta que subsisten las causas que originaron el nacimiento de la relación laboral; que la actividad comenzó a ser desempeñada por un tercero y; siempre que el trabajador haya cumplido adecuadamente con sus obligaciones derivadas de la misma. En tal evento, tiene el derecho a conservar su trabajo, o a ser reubicado de acuerdo con sus circunstancias, sin que el cumplimiento del término pactado implique su desvinculación laboral, salvo que medie autorización del funcionario de trabajo correspondiente. (El subrayado fue incluido por la autora de este escrito). (Corte Constitucional, 2009).
 
4.4 De la protección a la sobreprotección de trabajadores discapacitados
En resumen, se observa cómo la estabilidad en el empleo a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en principio no es un derecho fundamental, pero puede revestir tal carácter, cuando se está frente a trabajadores amparados por especial protección por parte del estado, por ejemplo los discapacitados y esto hace que en dicho sentido, la acción de tutela sea un mecanismo idóneo de judicialización de los derechos de los mismos,  en ciertos casos,  como se apreciará en el desarrollo de este escrito.
 
4.4.1. Mayor grado de protección alcanzado por vía jurisprudencial
A través de sentencia C-531 de 2000 estudió la Corte la constitucionalidad del artículo 26 de la ley 361 de 1997, en dicha ocasión consideró la Corte respecto al inciso primero de la norma en mención que: “Es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla. Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto en virtud de “la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” (Corte Constitucional, 2000).

“El requerimiento de la autorización de la oficina de trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador” (Corte Constitucional, 2000).

Y respecto al segundo inciso de la norma: “Sea lo primero señalar que aunque la Carta Política establece la estabilidad laboral como derecho de todos los trabajadores, para la cual la ley debe consagrar mecanismos de protección, el señalamiento de una indemnización tarifada a cargo del patrono cuando éste realice un despido sin justa causa, no contradice el ordenamiento superior en la medida en que por el monto de la misma, se logre reparar el daño al empleado y así mismo disuadir al empresario de llevar a cabo esa conducta  (Corte Constitucional, 2000).

Sin embargo, La indemnización  establecida en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 presenta una constitucionalidad cuestionable en virtud de la  insuficiencia para garantizar la estabilidad laboral reforzada que se predica de los trabajadores discapacitados. (Corte Constitucional, 2000). Dicho mecanismo indemnizatorio no otorga eficacia jurídica al despido o terminación del contrato sin autorización previa del funcionario del trabajo, sino que constituye una sanción adicional para el patrono que actúa contradiciendo la protección de la estabilidad laboral reforzada de los minusválidos. (Corte Constitucional. 2000).
 
Esta sentencia, colocó en máxima protección al tema de la limitación y además generó mayor distancia de la postura de la Corte Suprema de justicia sala laboral, toda vez que a partir de la misma cómo se evidencia en diversos apartes del presente escrito, se generan una serie de discrepancias entre las cortes respecto a los casos donde debe aplicarse el artículo 26 de la ley 361 de 1997 y las consecuencias jurídicas que se derivan de terminarle el contrato de trabajo a un discapacitado que se regule por dicha norma. 

4.5. Vinculación de discapacitados y Ley 361 de 1997: ¿un contrasentido? 
Si bien es cierto, que la expedición de la ley 361 de 1997, según se lee en la exposición de motivos que acompañó el proyecto de ley que le dio origen, fue resultado del propósito de los legisladores colombianos de establecer mecanismos obligatorios que garantizaran la incorporación social de las personas con limitaciones, en el ámbito educativo, del trabajo, de las comunicaciones, del transporte y de los distintos lugares en donde actúan como parte del conglomerado social. 

Vale la pena preguntarse ¿Hasta qué punto resulta razonable darle el mismo tratamiento a los discapacitados que son vinculados en la empresa encontrándose en situación de discapacidad que a aquellos que adquieren la discapacidad después de haber sido contratados,  en relación con la forma como debe proceder el empleador al momento de pretender la terminación del contrato del trabajo de los mismos?, en términos más precisos, ¿En ambos casos debe el empleador solicitar la autorización por parte del ministerio de protección social cuando pretenda terminarle el contrato de trabajo a dichos trabajadores?.

Respecto a dichos interrogantes la Corte constitucional ha sostenido lo siguiente: “La argumentación de acuerdo con la cual, en aquellos casos en que la incapacidad es previa al despido, no son aplicables las normas relativas a la estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad no es constitucionalmente aceptable: Primero, porque el hecho de contratar un discapacitado no implica que puedan incumplirse las normas legales y jurisprudenciales para su desvinculación. (Corte Constitucional, 2008). Sin reparar en la motivación de la entidad para contratar a quien afronta una discapacidad, las personas en tal condición tienen el derecho a que su despido sea autorizado previamente por la autoridad del trabajo, o bien, que se encuentre condicionado a la existencia de una justa causa legal, comprobada, y a que su desvinculación siga los principios del debido proceso. (Corte Constitucional 2008).

De lo anterior, se colige, que a la luz de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se extiende a los trabajadores que ingresan a la empresa en situación de discapacidad, lo que significa que en dichos casos si el empleador pretende terminarle el contrato de trabajo a los mismos en razón de su situación debe también solicitar la autorización del Ministerio de Protección Social.