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2015 Problemáticas y Desafíos de la Creación Judicial del Derecho

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Problemáticas y Desafíos de la Creación Judicial del Derecho

​​​​Investigación 


Problemáticas y Desafíos de la Creación Judicial del Derecho​



Jorge Andres Mora.pngJorge Andres Mora Mendez

Abogado, Especialista en Filosofía, Candidato a Magister en Derecho Procesal.

Docente

Perteneciente al grupo de investigación de la Facultad de Derecho de la  sede Bogotá. Investigador principal de proyectos de investigación en el área del Derecho Procesal .



En Colombia existen dos posiciones sobre la creación del derecho a través de providencias judiciales, una enteramente formalista, que interpreta el Artículo 230 constitucional sin desatender a su tenor literal, es decir, considerando a la jurisprudencia como una mero criterio auxiliar para entender y aplicar la ley, por lo tanto, la única fuente vinculante de derecho serían las normas positivas; sin embargo, incluso el positivismo jurídico tiene una visión dinámica del derecho, y observa que en realidad hay ciertas normas que no emanan de la ley, pero que sin embargo se representan como vinculantes ante un conjunto de personas determinable, por ello, puede considerarse que dentro de las fuentes formales del derecho se abre una división que separa, las fuentes de obligatoriedad general (que en Colombia únicamente serán las normas con fuerza de ley), y las fuentes de obligatoriedad concreta (dentro de las que se pueden encontrar el contrato, el testamento, las sentencias judiciales, etc.) 

Este último tipo de fuentes, serán las que resultan imperativas para un grupo de personas, mientras que la ley sería aplicable a cualquier residente dentro del territorio nacional (con excepción a casos específicos de aplicación internacional de la ley colombiana). Los defensores de esta idea, además justifican que en principio la constitución política tenía una ideología positivista del derecho, lo que se puede comprobar en el Artículo 2 de la carta, donde se puede apreciar que aparte de ser un Estado social, Colombia continua siendo un Estado de derecho, y por lo tanto sujeto a la división del poder, como se denota cuando se menciona en dicho artículo que existe una descentralización del Estado, con autonomía de sus entidades territoriales. Por su parte, el artículo 29 de la constitución estipula que nadie puede ser juzgado sino conforma a las normas existentes previo a dicho juzgamiento, y estas normas, de acuerdo a la posición formalista, son única y exclusivamente normas positivas, por lo tanto, otro tipo de fuentes del derecho no sería vinculantes para un juez al juzgar a una persona. Así mismo la ley cobra vital importancia en el Artículo 28, puesto que las formalidades y los motivos justificados para la limitación de la libertad tiene que estar expuestas en la ley. De lo anterior, en teoría, la ley sería el único medio de creación del derecho vinculante.

                                     Creación Judicial.jpg
 
Pese a lo anterior, la fuerza de la corte constitucional como configuradora del ordenamiento normativo ha generado una segunda posición, según la cual, gracias a la cultura jurídica que acepta a la jurisprudencia como creadora de derecho con efectos erga omnes, y a la tarea de defender la constitución llevada a cabo por dicho tribunal, es aceptable decir que le ley no tiene el monopolio de la obligatoriedad general. El Artículo 4 de la constitución, ser alza como bandera en defensa de la creación judicial del derecho, puesto que, por iniciativa de la corte constitucional, algunas sentencias de los altos cuerpos colegiados tienen que ser respetadas por todos los jueces en la aplicación del derecho, el trasfondo de ello resulta en que si la corte constitucional es el ente autorizado para la interpretación de la constitución, y sus providencias no son más que la expresión del verdadero sentido de esta, luego entonces, puede considerarse que la aplicación de sus sentencias equivale a la aplicación de la constitución misma, y puesto que esta es norma de normas, la jurisprudencia constitucional goza de una importancia mucho mayor que la misma ley.

A estos argumentos se suma las amplias funciones del Artículo 241 de la constitución, otorgados a dicho tribunal, que vistos desde una perspectiva global, conllevan el poder de crear y modificar las partes que conforman la totalidad del sistema jurídico colombiano.