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2016 La consulta previa como derecho fundamental de las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras en Colombia

Universidad Cooperativa de ColombiaSala de Conocimiento2016La consulta previa como derecho fundamental de las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras en Colombia

La consulta previa como derecho fundamental de las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras en Colombia

​La consulta previa como derecho fundamental de las comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras en Colombia

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Fernelix Valencia Mosquera
Profesor Tiempo Completo, sede Quibdó
Abogado, Magíster en Derecho Administrativo











Tal y como lo preceptúa el preámbulo de la Carta Política de colombiana de 1991, el país se instituye como un Estado Social de Derecho, es decir, un Estado de tipo democrático, caracterizado por el reconocimiento de derechos tanto individuales (de libertad) como de derechos sociales (de prestación) y derechos colectivos, con una garantía de derecho de propiedad privada, pero ligada al cumplimiento de su función social y con una significativa tarea interventora del Estado en todos y cada uno de los niveles, en especial en el económico, el cual no puede serle legítimamente vedado, con una idea de igualdad con intervenciones necesarias y no obligatorias. Es por ello que Colombia es un país que ha reconocido ser plurietnico, multicultural y participativo, donde cada uno de sus habitantes son tenidos en cuenta para la toma de decisiones.

Con la evolución de los sistemas políticos se llegó al llamado sistema capitalista, cuya idea básica es el capital como base para la producción, el cual sobrepone el desarrollo económico sobre todo lo demás, como su principio base (art. 333 de la Constitución Política). Colombia por su lado optó, como muchos otros países, por adoptar este sistema político y con este desarrollo económico comenzó la batalla por la obtención de la riqueza mediante diversos medios, entre ellos la extracción de los recursos naturales. Los países desarrollados notaron que coincidencialmente algunos de los Estados en vía de desarrollo como lo es Colombia, tenían gran cantidad de estos recursos naturales, así que con la consigna de aportar al desarrollo económico de los anteriores, le apostaron a la explotación de sus recursos, puesto que ha sido un negocio rentable.

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Imagen tomada de: www.escueladisenosocial.org 

Y es que Colombia es un país rico en minerales y recursos naturales (el carbón, el oro, la plata, el platino, las esmeraldas, el hierro, el níquel y el cobre), lo que hace que la explotación minera sea una de las actividades económicas más importantes del país. Pero dichas actividades tiene unos limites y uno de ellos es la figura de la consulta previa. 

Valga decir, en primera instancia que la consulta previa en el marco del Estado social de derecho, como lo es Colombia, se instituye como un derecho fundamental, el cual encuentra su fundamento constitucional en el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural del Estado; a su vez, encuentra complemento en el derecho que tienen los pueblos de autodeterminarse, en la medida en que afecta procesos de desarrollo en las vidas, creencias, instituciones y territorios que ocupan o utilizan de las diferentes etnias y culturas; y además conlleva el reconocimiento del derecho a participar en la formulación, aplicación y evaluación de planes, programas y políticas que tengan relación con el desarrollo de la nación o de las regiones, siempre y cuando afecte a las comunidades. 

La norma básica que reconoce en Colombia el derecho a la consulta de las comunidades étnicas diferenciadas (, entre otros derechos, es la Ley 21 de 1991, “por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989”.

En el Convenio 169 de la OIT, el cual ha sido ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, y en la Declaración de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas, la consulta previa hace alusión, sobre todo, a aquellas medidas legislativas y administrativas que puedan llegar a afectar de forma directa a los pueblos indígenas de la región de América Latina o a aquellas comunidades (en el caso que aquí compete étnicos) en donde se lleven a cabo procesos de exploración o explotación de recursos minerales o del subsuelo en donde estos pueblos habitan.

Básicamente, el Convenio 169 es considerado como la normativa internacional más importante frente a los derechos de las comunidades étnicas, por eso es de vital relevancia la forma en que se aplica en cada uno de los Estados ratificantes.

Dentro del contenido del Convenio se encuentran varios puntos fundamentales para el desarrollo del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas:
  1. El Estado es el encargado de velar que la consulta se cumpla y garantice cuando se implementen medidas o proyectos que puedan llegar a afectar directamente a las comunidades.
  2. El Estado establecerá el procedimiento para llevar a cabo la consulta, dependiendo de las costumbres, tradiciones e instituciones de cada comunidad, es decir para cada comunidad habrá de realizarse una consulta especial y que en todo momento y en cualquier caso se deberán respetar todos sus valores, creencias, integridad y prácticas sociales. 
  3. La buena fe con la que debe efectuarse cada consulta teniendo como fin llegar a un consenso u obtener el consentimiento de las comunidades respecto de la medida a implementar.
  4. Medidas de protección y preservación del medio ambiente que debe de tomar el Estado en conjunto con las comunidades. 
  5. La exigencia que hace la OIT para que los pueblos interesados tengan medidas de protección contra la violación de sus derechos y se les garantice poder iniciar procedimientos legales para hacer efectivos sus derechos.
  6. La exigencia que hace a los Estados de respetar la relación de las comunidades con las tierras y territorios, pues es una relación arraigada y prácticamente dependiente y necesaria para su supervivencia, al mismo tiempo que obliga el reconocimiento de la posesión que tradicionalmente efectúan las comunidades en estos territorios. 
  7. Especial protección de los derechos de las comunidades sobre los recursos naturales que de sus tierras obtengan; por eso, se debe garantizar su utilización, administración y conservación.
  8. El octavo elemento es que a las comunidades se les debe respetar la permanencia en sus territorios y en caso de que se necesite realizar un traslado, éste debe ser aprobado por toda la comunidad y se les debe indemnizar los daños padecidos a causa del desplazamiento.
Como puede verse, algunos de los puntos más importantes del Convenio 169 están encaminados a que este mecanismo de participación no sólo sea tenido en cuenta como un requisito formal, sino que además sea valorado como un mecanismo de concertación donde se proyecten soluciones o alternativas de fondo sin verse afectada ninguna de las partes; así se puede vislumbrar en los artículos 5 y 6 del Convenio.

Por lo anterior, es de vital importancia que se dé cumplimiento a las directrices anteriormente mencionadas, ya que el objetivo fundamental de éstas es que se pueda llegar a consensos o acuerdos entre las partes sin que se vean vulnerados los derechos de la comunidad y que ésta, además, pueda manifestar libremente si está de acuerdo o no con tales proyectos y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.

Es importante resaltar que el Estado colombiano, como el resto de Estados miembros del Convenio 169, tienen la obligación crear y adoptar los medios necesarios para que las comunidades étnicas que se encuentran en su territorio nacional se rijan por sus propias instituciones y conciban según sus formas de vida y desarrollo económico, dándoles así las herramientas que ayuden al fortalecimientos de identidad, lengua y religión y así poder salvaguardad sus bienes, cultura y territorios. 

Según lo anterior, el derecho fundamental a la consulta previa no es un mero procedimiento, ni tampoco una simple formalidad que deben cumplir las autoridades; es un proceso que garantiza el acceso a la información a los diferentes grupos étnicos y la expresión de sus consideraciones e inquietudes frente al proyecto o medida a implementar, de manera que se produzca una defensa de los derechos de los integrantes de la comunidad para que, mediante un debate con el Estado, se logre llegar a un acuerdo o consenso, teniendo en cuenta y respetando las costumbres y tradiciones de estos grupos étnicos, o al menos así se pretende.

Esta figura no solo busca tutelar derechos fundamentales (identidad cultural, identidad social, identidad económica, derecho a la participación), sino que en sí mismo es un derecho fundamental que refuerza y legitima aún más los derechos de las comunidades étnicas. Por ello, este mecanismo de participación debe ser visto como una herramienta en donde las partes se escuchen y discutan las diferentes alternativas para desarrollar sus proyectos sin que se vean afectados los derechos de ninguno de los implicados.

Vale la pena señalar que la Corte Constitucional, en Sentencia SU-039 de 1997 ha denominado expresamente a la consulta previa como un derecho fundamental innominado y, además, como un instrumento de vital importancia, puesto que aparte de ostentar tal calidad, tiene a su vez la finalidad de proteger otros derechos fundamentales tales como el derecho de defensa, derechos a la vida digna, derecho a la libertad, etc., dando como resultado que esté fuertemente sustentado y apoyado dentro del bloque de constitucionalidad.

La Corte Constitucional en su jurisprudencia, aparte de definir la consulta previa como un derecho fundamental, también lo sustenta como un instrumento primordial y necesario para conservar “la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades étnicas” y de vital importancia para poder asegurar su subsistencia como grupo social.

En otras palabras, el carácter fundamental del derecho de consulta está dado por su inherencia a su condición, ya sea de indígenas o porque pertenecen a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras; es por esto que ante su violación proceden los reclamos ante instancias internacionales y nacionales, caso este último en el que procede la acción de tutela, en especial porque la mencionada Corte ha reconocido a las comunidades étnicas como un solo sujeto colectivo. 

En consecuencia, y según lo anterior, los derechos de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, por el sólo hecho de ser minoría, no pueden ser violados o individualizados, sino que, por el contrario, deben ser respetados, escuchados y tenidos en cuenta en todas las decisiones que pueden llegar a afectarles.

BIBLIOGRAFIA
  • JURISPRUDENCIA
  • Corte Constitucional. (1992). Sentencia T-428. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
  • Corte Constitucional. (1997). Sentencia SU-039. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
  • Corte Constitucional. (2015). Sentencia T-660. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
  • Corte Constitucional. (2016). Sentencia T-197. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
  • Corte Constitucional. (2016). Sentencia T-213. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
  • DOCTRINA
  • Moro, B. (2009). Para no olvidar: Colombia es pluriétnico y multicultural. Hechos del Callejón, 5(45), 2.
  • Ministerio del Interior. (1998). Decreto 1320, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. Bogotá: Diario Oficial No 43.340, del 15 de julio de 1998.
  • Rodríguez G., C., Morris, M., Orduz S., N., & Buriticá, P. (2010). La consulta previa a pueblos indígenas. Los estándares del derecho internacional. Bogotá: Universidad de los Andes.